⚜️نامه کمیسیون بانوان کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی به ریاست محترم مجلس شورای اسلامی و تقاضای رفع ابهام از اعلام نسخ مواد ۱۱۲۲ و ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴

‍ جناب آقای دکتر محمد باقر قالیباف 
ریاست محترم مجلس شورای اسلامی
با سلام و عرض تحیت 

احتراماً همانگونه که مطلعید به موجب قانونی که با عنوان *قانون فهرست قوانین و احکام نامعتبر در حوزه سلامت* در مجلس تصویب و در روزنامه رسمی مورخ ۹۹/۸/۲۶ چاپ گردیده است، مواد ۱۱۲۲ و ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ نسخ شده است.
مواد اشاره شده، از جمله قوانین حوزه حقوق خانواده است که ماده ۱۱۲۲ در خصوص عیوب مرد بوده و به زوجه حق فسخ نکاح را می دهد و ماده معروف ۱۱۳۰ قانون مذکور نیز اثبات عسر و حرج از سوی زوجه را موجبی برای درخواست طلاق از سوی زوجه می داند. ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، محتوی بنیاد و اصولی بود که زوجه به استناد آن و تمسک به قاعده فقهی عسر و حرج، با ضابطه و معیار نوعی و متعارف، می توانست از محکمه تقاضای طلاق بکند و در صورت احراز شرایط، حتی اگر مرد نیز مخالف طلاق بود، زوجه با حکم دادگاه مطلقه و از قید زندگی مشترک رهایی می یافت.
این قاعده بنیادین دو بار در سالهای ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ مورد اصلاح واقع شد و سپس در سال ۱۳۸۱  تبصره ای به ماده ۱۱۳۰  قانون مدنی الحاق شد،  اما مبنا و قاعده ی بنیادین سال ۱۳۱۴  از اساس نسخ نشده بود. وفق قاعده "الجمع مهما امکن اولی من الطرح،  زمانی که بتوان مواد قانونی را جمع کرد، علی الاصول مواد مذکور نسخ نمی شوند. ماده ۱۱۳۰ اصلاحی همراه با آخرین تبصره اش، مواردی را به ماده پیشین الحاق کرده بود، اما اکنون که به صراحت اراده قانونگذار بر نسخ  قاعده ی نخستین استوار شده است، لذا ابهام پیش می آید که آیا اصلاحیه ها در موارد انطباق با ماده منسوخ به قوت خود باقی هستند یا خیر؟
برخی حقوقدانها و حتی دست اندرکاران معاونت تدوین و تنقیح قوانین مجلس به طور غیررسمی اظهار می نمایند که این نسخ ها صرفاً در جهت تنقیح مواد زاید بوده و قوانین اصلاحی به اعتبار خود باقی هستند و مواد پیشین با وجود اصلاحیه های بعدی زاید محسوب می شدند.
اما مسئله اینجاست که در عملیات تنقیحی قوانین، هم قوانین و مواد منسوخ و هم قوانین و مواد ناسخ تعیین می‌شوند و مشکل سوءبرداشت هم از اینجا نشات گرفته است که مجلس در جدول طراحی شده پیوست قانون، فهرست قوانین و احکام نامعتبر حوزه سلامت، ستون "قانون ناسخ" یا "علت نسخ" را نیاورده‌ است؛ در واقع باید مجلس علاوه بر اعلام مواد منسوخ، در ستون مجزا، علت نسخ را هم تعیین می‌کرد و متاسفانه مقرره روشنی در این موضوع نداریم؛ کما اینکه چون قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات سال ۱۳۸۹، این مفهوم را منجزاً تنویر و اجزای آن را روشن نساخته است؛ لذا رویه اجرایی دستگاه‌های ذی‌ربط نظیر معاونت قوانین مجلس، معاونت تنقیح ریاست‌جمهوری و اداره کل تنقیح قوه قضائیه نیز در این موضوع از وحدت تبعیت نمی‌کند و در عین حال، تفاسیر و عقاید علمای حقوق در این موضوع وحدت ماهوی ندارد!
 مستحضرید که مفهوم قانون، بیش از آنکه با اجزا و تقسیمات ظاهری آن، یعنی ماده ها منطبق باشد، با ماهیت و کارکرد قانون مرتبط است. بی گمان هر دستوری که قانونگذار صادر می کند، درپی هدفی است و آن هدف، نه با شماره و قالب ماده ها، بلکه با مدلول و مفاد قوانین محقق می شود. آنچه محتوا و مفاد قانون را تشکیل می دهد، در لسان حقوقی «حکم» نامیده می شود. براین مبنا، با حذف یک ماده قانونی، قانونگذار نسخ و بی اعتبار شدن حکم آن را خواسته است. این مراد قانونگذار به همراه مفهوم نسخ، زمانی محقق می شودکه حکم یا قاعده منسوخ دیگر مورد عمل قرار نگیرد، درحالی که عقیده به بقای اعتبار حکم ماده منسوخ به استناد ماده مشابه یا المثنی که به ظاهر از مجموعه قوانین حذف نشده، ملازمه با لغو و بیهوده گشتن اقدام قانونگذار در نسخ حکم یاد شده است؛ لذا به این اعتبار جامعه حقوقی کشور نسبت به حقوق بانوان دچار نگرانی شده است که آیا مواد مشابه در اصلاحیه ها با نسخ اصل حکم، مجدداً قابلیت استناد  خواهد داشت؟ 
باعنایت به اینکه این موضوع باعث تشتت آرا و نظرات محاکم و برداشتهای متعدد و قطعاً به ضرر بانوان کشور خواهد شد، از حضرتعالی تقاضا می شود به صورت شفاف به این مناقشات پایان بخشیده و هدف مجلس از اعلام این نسخ و علت ناسخ را تبیین فرمایید تا در تفسیر این عمل قانونگذار، با برداشت های متفاوت که گاهاً نیز گزکی به دست فرصت طلبان می دهد، مواجه نشویم و استدعا داریم به اعتبار قوانین اصلاحی  در منظومه حقوق بانوان در خصوص موضوع عسر و حرج صحه گذارده و اعلام اعتبار آنها را متذکر شوید تا این عمل مجلس مورد سواستفاده  احتمالی قرار نگیرد.

با سپاس
کمیسیون بانوان کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی